Trong quá trình nghiên cứu pháp luật về đấu thầu, ông Cù Ngọc Tuấn (Hà Nội) gặp tình huống sử dụng nhà thầu phụ của gói thầu X như sau:
Theo kế hoạch lựa chọn nhà thầu được phê duyệt, gói thầu X (cung cấp dịch vụ tư vấn) có hình thức lựa chọn nhà thầu là đấu thầu rộng rãi trong nước, giá trị gói thầu 14 tỷ đồng, thời gian bắt đầu tổ chức lựa chọn nhà thầu quý III/2021, nguồn vốn ngân sách Nhà nước.
Nhà thầu trúng thầu thực hiện gói thầu X là liên danh nhà thầu B, C (trong đó, nhà thầu C là nhà thầu chính và đứng đầu liên danh theo thỏa thuận liên danh giữa hai nhà thầu). Nhà thầu liên danh B, C không kê khai danh sách các nhà thầu phụ và không kê khai công việc thuộc gói thầu X sử dụng nhà thầu phụ trong hồ sơ dự thầu.
Khi thương thảo hợp đồng ngày 15/10/2021, nhà thầu C đề xuất sử dụng nhà thầu phụ D và được chủ đầu tư chấp thuận. Trên cơ sở đó, ngày 20/10/2021 chủ đầu tư ký hợp đồng thực hiện gói thầu X với liên danh nhà thầu B, C (trong hợp đồng thể hiện nhà thầu liên danh B, C có sử dụng nhà thầu phụ D).
Ngày 22/10/2021, nhà thầu liên danh B, C ký hợp đồng thầu phụ với nhà thầu phụ D với giá trị bằng 27% giá trị hợp đồng đã ký với chủ đầu tư để thực hiện một phần công việc trong gói thầu X.
Ông Tuấn hỏi, nhà thầu C đề xuất sử dụng nhà thầu phụ D có đúng quy định pháp luật về đấu thầu không? Chủ đầu tư chấp thuận cho liên danh nhà thầu B, C được sử dụng nhà thầu phụ D trong biên bản thương thảo hợp đồng và trong hợp đồng ký với chủ đầu tư có đúng quy định pháp luật không?
Trường hợp thực hiện không đúng quy định pháp luật về sử dụng nhà thầu phụ trong tình huống nêu trên thì chủ đầu tư và liên danh nhà thầu B, C phải thực hiện giải quyết thế nào đối với các hợp đồng đã ký để bảo đảm đúng quy định pháp luật, đồng thời phải xử lý trách nhiệm của chủ đầu tư theo các quy định nào của pháp luật hiện hành?
Điểm b Khoản 2 Điều 128 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 có được hiểu là chỉ những công việc mà nhà thầu chính đã kê khai sử dụng nhà thầu phụ trong hồ sơ dự thầu thì mới được sử dụng nhà thầu phụ cho công việc đã kê khai? Nhà thầu phụ ngoài danh sách các nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu được chủ đầu tư chấp thuận cũng chỉ được thực hiện các công việc mà nhà thầu chính đã kê khai sử dụng nhà thầu phụ trong hồ sơ dự thầu có phải không?
Bộ Kế hoạch và Đầu tư trả lời vấn đề này như sau:
Theo quy định tại Khoản 2 Điều 128 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP, nhà thầu chính được ký kết hợp đồng với các nhà thầu phụ trong danh sách các nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất. Việc sử dụng nhà thầu phụ sẽ không làm thay đổi các nghĩa vụ của nhà thầu chính. Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm về khối lượng, chất lượng, tiến độ và các trách nhiệm khác đối với phần công việc do nhà thầu phụ thực hiện.
Tại Khoản 8 Điều 89 Luật Đấu thầu quy định, "nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu có giá trị từ 10% trở lên hoặc dưới 10% nhưng trên 50 tỷ đồng (sau khi trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ) tính trên giá hợp đồng đã ký kết; chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc thuộc trách nhiệm thực hiện của nhà thầu, trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ đã kê khai trong hợp đồng" thuộc hành vi bị cấm trong đấu thầu.
Theo đó, việc sử dụng thầu phụ thực hiện theo quy định nêu trên.
